En este artículo me enfocaré en las empresa estadounidenses que buscan personal fuera de Estados Unidos. Esta empresas deben prestar atención cuando buscan personal y definir muy bien la clasificación que le asignarán.
Erroneamente se suele pensar que contratar personal fuera de la jurisdicción del lugar sede de la empresa, libera de cumplir con obligaciones laborales de acuerdo a la legislación del país donde reside la persona que se desea contratar.
En tal sentido, me permito abordar algunos temas legales que deben ser considerados por las empresa cuando de relaciones laborales transfronterizas se trata.
Luego de pandemia COVID-19 muchas empresa han optado por implementar el trabajo remoto como una de las modalidades para contratar personal extranjero, buscando abaratar costos. Hay un caso muy sonado en Brasil, en donde uno de esos profesionales independientes, decidió demandar a la empresa porque esta no acepto triplicarle el pago que recibía.
Lo curioso de este hecho, es que luego de que la empresa busco negociar con el contratista, y como no logro mediar con el, decide demandarlo ante un tribunal brasileño, en aras de proteger a la empresa. Para le empresa en este escenario, le fue muy difícil encontrar un abogado brasileño que los representara adecuadamente, y que además dominará el ingles.
Al final de todo, dos cofundadores de la empresa estadounidense terminaros gastando una cantida aproximada de mas de USD 18.000, en honorarios, traducciones oficiales, además de haber empleado mas de 100 horas de su tiempo asistiendo a cortes en Brasil. Este intento de la empresa por reducir costos, con contratistas extranjeros independientes, los había llevado a vivir una pesadilla legal muy onerosa.
Este es el riesgo al que se enfretan todas esas empresa, que no miden los riesgos al contratar personal en otros países, y no clasificar adecuadamente al personal. Las empresa muchas veces hacen caso omiso a las responsabilidades bajo las leyes extranjeras, creyendo que solo les aplica el derecho local en donde tiene sede la empresa. Así mismo dejan de un lado, el hecho de que los derechos laborares, son materia de derecho internacional, y de que existen organizaciones que protegen estos derechos, los cuales están muy relacionados a los derechos humanos.
Se debe tomar en cuenta que las empresa pueden ser penalizadas si contratan a una persona bajo una figura de contratista independiente, pero los hechos demuestran que realmente se trata de un empleado al cual se le están vulnerando sus derechos.
Lamentablemente, como profesional del derecho, me he visto en situaciones en las cuales, aún cuando se les explica a los empleadores, el deber ser, y como pueden protegerse de una posible demanda, estos deciden hacer caso omiso, sin medir las posible consecuencias que podría tener una demanda de este tipo, con posibles efectos expansivos de hacerse pública.
¿A quién se le considera contratista independiente?
Según la definición del fisco en EE.UU. (IRS), los contratistas independientes, son aquellos que se dedican a un oficio, negocio o profesión de manera autónoma ofreciendo servicios al público en general. Además, quien le paga al contratista independiente tiene derecho a controlar sólo el resultado final del trabajo y no lo que se hará o cómo se hará. Este punto es álgido, cuando se le explica al empleador, que no podrá controlar al contratado.
Por otra parte, los contratistas independientes están sujetos a un impuesto por cuenta propia, y por tanto las empresas que trabajan con ellos no tienen que retenerles el impuesto sobre la renta ni pagarles seguridad social (Social Security), seguro médico (Medicare) ni impuesto de desempleo.
¿A quién se le considera empleado?
Si la persona que te paga controla el rendimiento de tus servicios, entonces no eres contratista independiente.
La naturaleza de la relación entre un empleado y un empleador está determinada por el nivel de control e independencia que tiene un empleado en su trabajo. Existen hechos que ayudan a los tribunales laborales a determinar si en efecto existe o no una relación laboral bajo relación de dependencia, entre los cuales tenemos: 1. Si la empresa reembolsa los gastos, 2. Si la empresa es quien proporciona las herramientas de trabajo y los suministros, 3. Si el trabajo realizado es un aspecto clave del negocio.
Es importante tener en cuenta que si un tribunal de EE.UU. o del fisco en ese país (IRS) determina que alguien que trabaja con tu empresa como contratista independiente es de hecho un empleado, puedes enfrentar responsabilidades legales por no cumplir con los requisitos de empleo, y es posible que tengas que pagar por esa persona impuestos pendientes de seguridad social, salud y desempleo, primas de indemnización laboral y otros beneficios impagos, así como los intereses y multas correspondientes.
¿Cuál es el costo de clasificar mal a un trabajador si vive en EE.UU.?
Un hecho importante y a tener en cuenta como referencia, es que el año fiscal 2015, la investigación del Departamento del Trabajo de EE.UU. (US Labor Department) sobre la clasificación errónea de empleados como contratistas independientes recuperó más de US$246 millones en salarios pendientes para más de 240.000 trabajadores.
Cuando el Departamento del Trabajo o el fisco en EE.UU. (IRS) encuentran infracciones, investigan a todos los empleados y contratistas de una compañía por un período de tres años. Esto puede traer como consecuencia que por cada violación durante ese período, la empresa pueda enfrentar sanciones como las siguientes:
US$50 por cada formulario W-2 que no se haya consignado.
Multas del 1,5% de los salarios, más el 40% de los impuestos de seguridad social y salud (Medicare/FICA) que no se le hayan retenido al empleado, y el 100% de los impuestos FICA correspondientes que no haya pagado el empleador. También puede añadirse el interés diario acumulado.
Una multa, según la sección 6651, por no presentar la declaración de impuesto al trabajo con el formulario 941, la cual puede representar entre 5 y 25% del impuesto mensual.
Si el fisco sospecha de una falta intencional o fraude, podría haber multas adicionales.
Algunos estados imponen multas aparte e incluso encarcelamiento. En California, por ejemplo, la multa por cada violación puede oscilar entre US$5.000 y 25.000.
¿Cuánto cuesta equivocarse si el trabajador vive fuera de EE.UU.?
Contrario a lo que muchos empleadores piensan, podrían enfrentarse más responsabilidades ante otras leyes locales. Cito algunos ejemplos, para que podamos tener en cuenta lo que podría ocurrir:
En los países de la Unión Europea (UE), es posible que debas pagar al menos cuatro semanas de vacaciones y feriados por año, además de los salarios e impuestos pendientes.
En Francia, clasificar falsamente a alguien como trabajador independiente puede acarrearle a su empleador diversas multas y hasta tres años de cárcel. Argentina y Perú aplican penas similares.
Las empresas estadounidenses que trabajan con contratistas extranjeros a menudo pueden enfrentarse a muchos más riesgos y responsabilidades legales en tribunales extranjeros, si se determina que los contratistas son realmente empleados.
Si la persona demuestra que hubo una relación laboral, bajo dependencia, este podrá reclamar una indemnización a la cual tiene derecho por cese o despido (también denominada liquidación en algunos países de habla hispana), es decir un contratista descontento podría buscar indemnización por cese o despido ante una corte en su país, alegando un estatus de empleado, y es probable que el fallo sea a su favor debido a la solidaridad de tribunales locales y ministerios del trabajo en todo el mundo.
Por ello, siempre recomiendo tener en cuenta que prevenir estos dolores de cabeza es la clave, aprender a implementar el trabajo remoto, cumpliendo con las leyes locales e internacionales, es posible, pero para ello los empleadores deben internalizar lo que realmente es globalizar las oportunidades laborales.
Entérate de cómo definen las leyes laborales a los “contratistas” y “empleados” en el país del contratista
En la mayoría de países (incluyendo EE.UU.), no basta con definir a un trabajador como un contratista en un acuerdo escrito, así que analiza las circunstancias de la relación laboral para determinar si el trabajador es un contratista o un empleado. Esto se replica en las mayoría de los paises, considerando que los derechos laborales son irrenunciables, y esto ha sido el resultado de muchas luchas sociales.
Aún cuando los países tengan estándares diferentes para probar una relación de trabajo, estos tienen el mismo enfoque cuando a derecho laborales se trata. El objetivo de tales estándares generalmente es examinar cuánto control tiene la compañía sobre el contratista independiente.
En muchos países un contratista es un empleado de facto si trabaja a tiempo completo exclusivamente para una empresa cliente. Una relación a largo plazo también ayuda a definir una relación laboral. Por otro lado, a un contratista que cuente con su propia oficina y suministros se le considera más independiente.
Los empleadores no deben nunca asumir que un trabajador que es contratista en un país, también lo es en otro país. Cada país define sus propias leyes, y no siempre son similares. Se puede dar el caso de que el trabajador se encuentre en un país en donde se tengan criterios únicos.
Hay que estar muy pendientes de que aún cuando un trabajador firme una cláusula de no competencia y captación, en ciertos países esto es considerando como un hecho que demuestra una relación de control, y por tanto de dependencia, es decir, aún cuando haya firmado un contrato como contratista independiente, será visto como empleado, y por tanto le aplicará la ley laboral.
Si en EE.UU. un trabajador contratado de otro país realiza para una empresa estadounidense las mismas labores que uno de los empleados de ésta, a un gobierno extranjero le podría parecer que se trata de una relación empleador-empleado y protegería al trabajador. Esto es algo que obvian las empresa que contratan, por querer abaratar costos, dando así cabida a la posibilidad de demanda ante el descontento de un contratista.
Asegúrate de que el trabajador con quien laboras como contratista independiente no sea un empleado de acuerdo a leyes de su país, y no sólo según las leyes del país en donde tengas o hayas registrado tu empresa. Lo mejor es consultar con un abogado local para revisar cómo puede interpretarse la relación laboral bajo la legislación del otro país, y qué tipo de riesgos conlleva.
¿Debo declarar pagos realizados a contratistas independientes extranjeros?
Todo dependerá de si el contratista se encuentra o no en Estado Unidos. El fisco en EE.UU. (IRS) brinda orientación sobre cómo determinar las fuentes para los diferentes tipos de ingresos obtenidos por personas extranjeras. Los contratistas independientes de otros países obtienen ingresos al proporcionar servicios personales. Según el fisco, la fuente de dicho ingreso está determinada por el lugar desde el cual se brindan los servicios. Por lo tanto, incluso si una persona extranjera trabaja para una empresa de EE.UU., los ingresos que recibe no se consideran de origen estadounidense, siempre y cuando el servicio se brinde fuera de EE.UU. Como resultado, una compañía estadounidense no está obligada a retener o declarar impuestos si el contratista hace todo su trabajo fuera de EE.UU.
Si un contratista extranjero brinda parte de sus servicios en suelo estadounidense, deben cumplirse ciertas condiciones para evitar obligaciones fiscales.
Casos que sirven como ejemplo y guía
Caso 1: Una compañía estadounidense le paga a un contratista extranjero independiente que no vive en EE.UU.
Como el contratista extranjero va a brindar todos los servicios desde su país y, por lo tanto, sus ingresos no se consideran provenientes de EE.UU., la compañía estadounidense no tiene que declarar ante el fisco los pagos hechos al contratista. Si la empresa trabaja con un contratista canadiense que vive en Canadá, no tiene que retener o declarar impuestos al fisco (IRS). El contratista sólo tiene que pagar impuestos canadienses por los ingresos que reciba de la compañía.
Acciones requeridas
No es necesario retener o declarar impuestos sobre los pagos realizados.
Caso 2: Una compañía estadounidense le paga a un contratista independiente extranjero que vive en EE.UU. y tiene una visa para trabajar en EE.UU.
El estatus de la visa en sí mismo no determina si un contratista extranjero debe pagar impuestos por su remuneración. Es el lugar donde se brinda el servicio lo que determina el origen de los ingresos.
Si el ciudadano extranjero vive en EE.UU. y brinda servicios en ese país, la empresa cliente debe retener una tasa de impuestos del 30% antes de remunerar al contratista.
Sin embargo, hay dos excepciones a esta regla. Si el contratista es residente de un país que tiene un convenio fiscal con EE.UU. que permita estar exento de retención, como Canadá o México, la tasa retenida puede reducirse o eliminarse. El contratista debe reclamar dicha exención enviando el formulario 8233 a la empresa contratante.
La segunda excepción es cuando un contratista permanece mucho tiempo en EE.UU. y se convierte en residente tras cumplir criterios de presencia sustancial sin una visa de residencia. La fórmula para determinar dicha presencia sustancial es complicada porque el número días contados varía según el año. Pero si el contratista permanece más de 31 días durante el año en curso y más de 120 días durante cada uno de los dos años previos, corre el riesgo de pagar impuestos como cualquier otro residente, y si al contratista internacional se le considera residente en EE.UU., se le retendrá de su remuneración la misma tasa de impuestos que a un residente común en ese país, en lugar de la tasa del 30% para los no residentes.
Acciones requeridas
Efectuar retención de impuestos antes de remunerar a un contratista extranjero.
Presentar ante el fisco los formularios 1042, 1042-S y 1042-T (resumen de 1042-S) antes del 15 de marzo del año siguiente al que está sujeto a la presentación.
Pedirle al contratista presentar el formulario 8233 para solicitar exención.
Resolver el problema de permiso de trabajo para evitar multas y sanciones.
Retener impuestos antes de remunerar al contratista extranjero.
Presentar ante el fisco los formularios 1042, 1042-S y 1042-T (resumen de 1042-S) antes del 15 de marzo del año siguiente al que está sujeto a la presentación.
Pedirle al contratista que presente el formulario 8233 para solicitar exención.
No es necesario retener impuestos antes de remunerar al contratista.
Presentar los formularios 1099 y 1096 antes del 31 de enero del año siguiente al que está sujeto a la presentación.
No es necesario retener impuestos antes de remunerar al contratista.
Presentar los formularios 1099 y 1096 antes del 31 de enero del año siguiente al que está sujeto a la presentación.
Determinar si deben retenerse impuestos.
Si no es necesario retenerlos: No es necesario retener o declarar impuestos por remuneración.
Si es necesario retenerlos: — Retener impuestos antes de remunerar al contratista extranjero. — Presentar ante el fisco los formularios 1042, 1042-S y 1042-T (resumen de 1042-S) antes del 15 de marzo del año siguiente al que está sujeto a la presentación. – Pedirle al contratista que presente el formulario 8233 para solicitar exención.
En conclusión:
Es más fácil trabajar con contratistas para tareas o proyectos específicos y dejarlos ir cuando el trabajo ya esté terminado o no sea una buena opción para tí, y no tienes que hacer frente a los gastos y posibles problemas legales que supone despedir a empleados.
Los contratistas a menudo aportan habilidades específicas a la empresa para lograr objetivos concretos y, por lo tanto, no requieren capacitación antes de ser totalmente productivos, a diferencia de los empleados a tiempo completo.
Los empleados tienen muchos derechos según las leyes y pueden denunciar a sus empleadores fácilmente. Por ejemplo, tienen derecho a un salario mínimo y remuneración por horas extras, a la protección contra la discriminación, y también pueden demandar a los empleadores por despido injustificado. Por otro lado, la relación con un contratista se considera más como la que se mantiene con una empresa y, por ende, no exige los mismos derechos que la de un empleado. Eso sí, recuerda que un contrato bien redactado puede evitar la mayoría de los problemas que también pueden surgir con un contratista independiente.
A diferencia de los empleados, con los contratistas independientes no puedes supervisar de cerca cómo trabajan y tampoco puedes pedirles que te den detalles específicos aparte del producto final. Si tienes demasiado control sobre ellos, corres el riesgo de convertirlos en empleados.
La mayoría de los contratistas trabajan por proyecto o por periodos cortos, por lo que quizás se pase por altas rotaciones de personal para tareas que podrían beneficiarse de una relación laboral más a largo plazo.
En cuanto a las cláusulas del contrato para un contratista, se recomienda tener presente:
Cláusulas de confidencialidad y/o no divulgación: protegen la información de la empresa de la divulgación o el uso indebido por parte de los contratistas.
Cláusulas de indemnización: protegen a la compañía de ser responsable de cualquier violación o infracción por parte de un contratista.
Cláusulas de transferencia de propiedad intelectual: transfieren los derechos de autor de un contratista a la empresa. En EE.UU. los contratistas independientes poseen los derechos del trabajo realizado para empresas clientes, a menos que se transfieran por escrito. En algunos países, ciertos derechos de propiedad intelectual permanecen con los creadores y no pueden transferirse, ni siquiera por escrito. Por eso, los acuerdos internacionales de contratistas independientes deben reflejar las leyes locales de propiedad intelectual.
Cláusula de preaviso: con mucha frecuencia los acuerdos de contratista reflejan convenios de empleo a voluntad, donde cualquiera de las partes puede retirarse cuando sea sin motivo ni aviso. Esto podría resultar en interrupciones para el negocio si la compañía depende de contratistas para realizar tareas importantes. Por lo tanto, debes incluir una cláusula que le exija un preaviso por escrito a cualquiera de las partes que planee rescindir el acuerdo.
Cláusulas de resolución de disputas: estipulan cómo resolver conflictos cuando éstos surgen. Cuando varios países están involucrados en la relación de trabajo, elegir con antelación una jurisdicción y un foro puede ahorrar mucho tiempo y recursos en futuros litigios. Las partes involucradas también pueden optar por métodos alternativos de resolución de disputas, como la mediación o el arbitraje, en lugar de largos litigios. Verifica si el país de origen del contratista requiere la inclusión de sus propias leyes y tribunales en los acuerdos laborales.
Otras recomendaciones serían evitar:
La exclusividad. Permite que tu contratista tenga múltiples clientes además de tu empresa.
Imponer un horario de trabajo establecido por tu compañía.
Condicionar a un sistema de entrenamiento o supervisión.
Exigir informes sobre tareas o métricas de rendimiento.
Ofrecer beneficios de empleo (plan de pensiones, seguro o pago de vacaciones) además de la remuneración acordada.
Ofrecer reembolsos por costos incurridos.
Ten presente:
La comunicación, con frecuencia, resulta más desafiante cuando hay diferencias culturales y de idioma.
Infórmate bien sobre las leyes y culturas locales. No asumas que las cosas son como en EE.UU.
Cuenta con un buen procedimiento de selección de personal para conseguir trabajadores calificados, aplica video entrevistas.
Para supervisar la labor realizada por un contratista, existen diferentes herramientas en el mercado que puede ayudar, como por ejemplo Upwork, Hubstaff entre muchas otras. Otra opción es utilizar programas para el control de proyectos, en donde los contratistas podrán darte los updates del proyecto.
María Alejandra Tuozzo M.
Abogada. Especialista en Contratos y Gobierno Corporativo.
abog.mariatuozzo@gmail.com
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