Todo abogado litigante debe tener presente, que aun cuando haya obtenido un triunfo judicial, siempre existirá el riesgo de que su oponente por mala fe o por negocios posteriores a la incidencia del litigio, este enajene, oculte o grave sus bienes, de manera que este se encuentre insolvente cuando haya de ejecutarse el fallo definitivo recaído contra él. Es decir, quedar de cierta forma burlado después del triunfo judicial, no pudiéndose estar en posesión de la cosa materia del litigio.
Este es un tema que ha sido tratado en diversas legislaciones del mundo entero, tratando siempre de mitigar este riesgo. En Venezuela, tal como lo contempla nuestro Código de Procedimiento Civil, tenemos tres medidas preventivas que nos ayudarán a mitigar este tipo de riesgos: Medida de Secuestro, Medida de Embargo (preventivo o ejecutivo), Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.
Medida de Secuestro
El secuestro es el depósito en manos de un tercero de los bienes muebles e inmuebles que son materia de un litigio, esto se hace con fines preventivos y de conservación. Es voluntario cuando lo solicitan los interesados, y judicial cuando lo decreta el tribunal, siendo en este segundo caso una imposición y no una convención. Esta medida impone al secuestrario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario.
Medida de Embargo
El embargo es la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles, realizada por orden de una autoridad judicial competente. Existen dos tipos de embargos: el preventivo y el ejecutivo.
El embargo preventivo, es al que exclusivamente se contrae el legislador como medida de precaución, y tiene por objeto precaver a cualquiera de los litigantes del peligro de no poder hacer efectivas las condenaciones pronunciadas contra el adversario por sentencia definitiva, recayendo solo sobre bienes muebles del obligado.
El embargo ejecutivo, aun cuando también asume un carácter preventivo cuando se le decreta a través de procedimiento por vía ejecutiva, este tiene por objeto principal la ejecución de lo juzgado y sentenciado, pudiendo decretarse sobre bienes muebles e inmuebles.
Medida de Prohibición de Enajenar o Gravar bienes inmuebles
La Medida de Prohibición de Enajenar o Gravar bienes inmuebles, solamente puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del embargo preventivo que solo puede recaer sobre bienes muebles. Esta medida implica o involucra una privación al propietario de su "Ius Autendi", es decir, del derecho de disponer del bien inmueble, es decir lo imposibilita de vender, hipotecar ese bien inmueble. Sin embargo, el uso, goce y disfrute permanece intacto.
Esta medida es una restricción que por convenio o institución unilateral impide la transmisión, a título gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Podría considerarse como el impedimento del ejercicio de las facultades que normalmente corresponden al propietario, no implica ningún tipo de incapacidad de la persona para disponer sus bienes; precisamente la tiene, pero temporalmente se encuentra privado del "ius disponendi", veto al natural desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal.
¿Cuándo se decretan las medidas Preventivas?
Las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
La presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”).
El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fomus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado.
Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.
Información tomada de la Sentencia n.° 266, caso: RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY, contra la sociedad mercantil ANDINA, C.A. y las ciudadanas DOROTHY LORAINE PURSELLEY DE URDANETA, VIVIAN URDANETA PURSELLEY y MAVALENNE URDANETA PURSELLEY, de fecha 7 de julio de 2010.
Si necesita una asesoría en esta materia, puede contactarme.
Abogada María Alejandra Tuozzo
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